【案情简介】              

2018年，蒋某、许某（均另案处理）纠合他人非法从事新三板股票交易类证券业务牟利。2019年1月，二人与陈某商议决定以运营公司的模式非法从事新三板股票交易类证券业务，并约定获取非法所得后按份额进行分配。2019年2月20日，上述人员登记成立A公司，经营范围主要为环保科技的研发、技术咨询、技术服务及转让等。施某（另案处理）被安排挂名担任法定代表人，胡某作为公司总经理负责业务事宜，潘某负责人事、行政、财务等事宜，胡某、潘某均可获小部分非法所得。经统计，2018年至2019年8月间，蒋某等人共计吸引13名被害人高价受让新三板股票，涉案金额达1690余万元（币种为人民币，以下均为同一货币）。2019年8月20日，公安人员经侦查后抓获被告人陈某、胡某、潘某以及其他同案人员。
【判决结果】                

一、被告人陈某犯非法经营罪，判处有期徒刑六年六个月，并处没收财产人民币六十万元；二、被告人胡某犯非法经营罪，判处有期徒刑六年六个月，并处没收财产人民币六十万元；三、被告人潘某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元。
【律师解读】                 

一、关于非法经营的犯罪构成

蒋某等人设立A公司，对包括被告人陈某、胡某、潘某在内的人员实施公司化管理，统一招聘入职及培训，有固定的办公场所。基本模式为：部分人员与特定新三板股票的原持有人或关联人员约定好交易时间、价格等信息。同时，业务人员虚构“白、富、美”年轻女性形象的特定身份，添加以中年男性为主的被害人为微信好友，经“话术”聊天建立信任后，逐步引入新三板股票投资的话题，利用被害人缺乏有关新三板股票交易的经验且轻信有“内部消息”的心态，向其夸大宣传，推荐、分析特定新三板股票，吸引其开设证券账户并按照业务人员的“指导”高价受让特定新三板股票。该行为模式并非以赚取因推荐、分析股票及交易产生的咨询费、手续费等为目的，其核心目的是吸引被害人开设证券账户并按照业务人员的“指导”高价受让特定新三板股票，本质上也属于一种变相的证券投资咨询业务。

《中华人民共和国证券法》第一百二十条规定，证券投资咨询业务须经国务院证券监督管理机构核准。A公司的经营范围是环保业务，其不属于主管部门批准成立的证券公司，更不可能获得证券监管部门的批准合法开展证券咨询业务，且A公司全体员工均无证券投资咨询资格。

故蒋某等30余人（包括三名被告人）在未获得中国证券监督管理委员会批准，不具备经营证券业务资质的情况下共同非法从事新三板股票交易类证券业务的行为，属于《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项所规定“未经国家有关主管部门批准非法经营证券业务”的行为，符合非法经营罪的犯罪构成要件。

二、共同犯罪的整体性责任认定

本案的非法经营活动模式由诸多环节所构成，层层推进，各个环节相互配合形成整体，最终达到谋取非法利益的目的。综观本案，包括三名被告人在内的众行为人自入职后参与非法经营活动以来，都明知与其他同案人彼此是在统一指挥、安排下，在同一场地空间持续实施同类行为，相互之间分工协作共同完成非法经营犯罪及共享非法利益，应作整体性评价，对共同犯罪所造成的后果（即全案非法经营数额）承担罪责，而不应按照因公司化管理需要而设置的各业务部门直接造成的后果进行割裂评价。

三、关于本案是否属于非法经营罪

“情节特别严重”情形的问题对于非法经营罪的定罪量刑，需依据非法经营数额、违法所得数额，并结合社会影响、危害后果等因素综合评定。

本案证据证实，以蒋某为首的团伙在无证券经营资质的情况下，共同实施非法证券咨询活动，吸引13名投资人高价交易新三板股票达1690余万元，违法所得至少400余万元。

根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定，“情节特别严重”属于非法经营罪升格刑档条件；《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》规定，非法经营证券业务以非法经营数额30万元以上或者违法数额5万元以上作为追诉标准。本案非法经营数额和违法所得均远超追诉标准，且该犯罪行为严重冲击新三板市场秩序，致使被害人遭受巨额损失，社会危害性显著，足以认定为“情节特别严重”。

四、关于本案是否属于单位犯罪的问题

根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条，个人为进行违法犯罪活动而设立的公司实施犯罪的，不以单位犯罪论处。A公司由蒋某等人专为非法经营证券业务设立，只是充当管理平台作用，并非对外实施非法经营活动的主体（招牌），且违法所得主要分配至个人（陈某等按份额分赃），完全符合自然人犯罪特征。

编辑：庄清忠